[摘要] 高人民法院民一庭法官、婚姻法司法解释三的执笔人吴晓芳应上海市律师协会的邀请在上海举行了一次婚姻法实务讲座。
6、 夫妻债务问题
婚姻法司法解释二第二十四条规定了夫妻债务的规则。当时的背景是夫妻逃债的现象很多，即举债方将财产全都转移到配偶名下以逃避债务。因此，婚姻法司法解释二第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形（夫妻约定实行分别财产制）的除外。这条规定出台后法官很喜欢，因为好操作。但这些年来，举债方与债权人串通损害未举债人权益的情况越来越多，这让婚姻充满了风险。例如长沙一个案子，前妻需要共同承担前夫所欠下的9个亿债务。现在这些婚姻法司法解释二第二十四条的受害者甚至还组建了一个受害者联盟，不断上访，要求废除这一条。这个问题确实争议很大，高人民法院原本打算在民间借贷的司法解释中解决这个问题，但是后还是删掉了。因为要在债权人利益和夫妻未举债一方利益之间找到一个平衡很难。我们回去看婚姻法本法。第十九条规定，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。那么反过来看，要是第三人不知道呢？同时，婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还。这条的规定是用途论导向的，即债务时为了夫妻共同生活。因此，应当认为婚姻法司法解释二第二十四条是有道理的，鉴于我国婚姻法实行的是共同财产制，你不能只享受权利而不承担义务。如果梳理一下的话，这里面有三组法律关系：首先是债权人与夫妻之间的债，这是外部关系；其次是夫妻之间的离婚纠纷，这是内部关系，且双方的举证义务旗鼓相当；后是追偿法律关系，即非共同生活之债是可以追偿的。因此，我认为婚姻法司法解释二第二十四条原则上是正确的，但规定的例外的情形有些狭窄。
对于这个问题各地的高院目前也在做积极探索。上海高院在婚姻法司法解释二的基础上又加了一种情况，即如果一方能够证明所借债务没有用于夫妻共同生活的可以除外。但这个实际上很难，因为这是一个反证。当然，如果我能证明一方借钱就是为了吸毒或赌博的，自然就符合上海的规定了。浙江也是在二十四条的基础上加了一种情况，即限定所借债务在生活需要范围内。超过的部分就需要证明确实用于夫妻共同生活。这一规定的理论基础是所谓“家事代理权”的概念，但这个规定实施起来也有困难，因为每个家庭生活水平不一样，很难判断究竟什么才属于日常生活需要。江苏高院开的口子是“债权人知道或应当知道所借债务没有用于夫妻共同生活”。例如债权人是亲戚，早就知道两口子已经分居多年了你还借钱？还有就是夫妻一方在外提供担保的情况。我觉得未来修订婚姻法时是否可以规定夫妻一方在外大额举债时应当征得另一方同意，但这个“大额”应当如何认定也是一个问题，沿海地区和内陆地区的标准肯定是不一样的。但应当指出，对于这种大额债务，债权人在出借时应当有一定的注意义务，毕竟对于这种风险婚姻关系中的未举债方来说是无法控制的。
7、忠诚协议问题
忠诚协议也是争议很大，本来起草的稿是有的。当时我对于忠诚协议也是坚决的有效派，因为婚姻法第四条、第四十六条都规定了夫妻之间应当互相忠实，只要你签这个协议时是自愿且有民事行为能力的，那么你愿意严格要求自己有什么不好呢？忠诚协议案就发生在上海闵行法院，当时一审是承认了忠诚协议的效力，后来二审调解掉了。但目前上海高院的态度却是：对于忠诚协议，法院在婚姻存续期间不予受理，离婚诉讼时不予处理。这个问题确实很难，很多男的说签这个协议完全是被胁迫的。有个男的说我是被丈母娘捉奸在床，然后摁在床上写的。也有人认为认定这种协议有效好像让人觉得可以用钱去买一些东西。还有人认为赋予这种协议可执行的效力会带来很多负面效果。因为你必须证明忠诚协议的存在以及通奸的事实，这样侦探公司的生意就好了，会导致这个社会人人不管自家事，专管别人床上事。对于这个问题我曾在国际家事法研讨会上请教过外国的法官，他们也认为这类协议不应被赋予可强制执行的效力，其性质应类似于超过诉讼时效的债权债务。当然现在对于这个问题各地的做法仍不统一，像北京有些法院是支持的，而有些地方认为是无效的。我现在也开始倾向于对于这类协议不予受理。因为这里面有感情的因素在，你愿意履行当然很好，但你如果拒绝也不能对你强制执行。
有人问我应当如何认定所谓愿意净身出户的承诺，即如果出轨，在离婚时自愿放弃所有共同财产。这到底属于婚姻法第十九条所说的夫妻对于财产的约定还是属于忠诚协议？很遗憾，这个问题我还没有考虑清楚。
8、 赠与问题
现在碰到很多情况是一方将共同财产擅自赠与婚外人（往往是情人），这种赠与是无效的。主要考虑是对于共同财产的处分必须经过双方的协商一致。像美国有些州就规定，夫妻一方一年内对于共同财产的处分不得超过500美元。
有些法院认为这种赠与应当是一半有效一半无效，这种观点是错误的。因为共同共有在财产分割前是不分份额的。
那么究竟要返还什么？湖北高院曾经请示过一个案子，丈夫给二奶80万去买房子，产权在二奶名下，现在房子到300万，对于赠与无效大家没有争议，但对于究竟应当返还什么存在争议。大家后还是觉得应当还钱，不然你既得了房又得了色还合适了，这样不公平。
我的观点是，当时给了什么就返还什么。如果你是给钱让人家去买房，那么返还的就是钱，如果你是把自己的房子过户给人家，那么返还的应当是房子。
其实我们原本对于这一制度的设计是：一方为了维持或解除关系而赠与婚外人的房产，送了之后要拿回来，法院不支持，同时，一方说要给或书面承诺要给但后没过户，小三来索要的，法院也不支持。但是，另一方以一方擅自处分共同财产要求小三返还的，法院应当支持。但是这一设计遭到了妇联的反对，她们认为这是给男人支招，自己要不回来，老婆倒可以要回来吗，这样不行。也有的人说要区分善意和恶意，比如不知道对方已经有婚配的情况。但这个很难掌握，打到法院大家都翻脸不认人了，都说自己是善意的。我觉得，感情不是投资，你也不要期待它必然有收获。
那么无婚姻时的赠与，比如同居、恋爱期间的赠与应当如何认定？我认为要区分赠与的目的，如果是以结婚为目的的，事后这一目的无法实现了，那么是要归还的。其实这种赠与应当是一种附条件的赠与，条件就是结婚、条件无法实现的，一方要求返还，法院应当支持。当然，如果赠与的钱已经消费了，那么要返还也不公平。这个要法官根据个案判断。
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