[摘要] 高人民法院民一庭法官、婚姻法司法解释三的执笔人吴晓芳应上海市律师协会的邀请在上海举行了一次婚姻法实务讲座。
4、 第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将乙方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法百八十六条的规定处理。
这条主要针对的是房产的赠与。也就是说，如果没有办理公证或过户手续，赠与方有权行使任意撤销权。制定该条的原因是各地之前对于赠与房产的处理存在不一致。有的法院认为不能撤销，其依据是婚姻法第十九条。根据第十九条，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同共有。同时，夫妻之间的赠与并不存在一个对外的效力的问题。但有的法院认为是可以撤销的，其依据的合同法百八十六条、百九十二条，也就是对于房产的赠与，在公证和过户前，赠与人具有任意撤销权。这些法院认为，婚姻法对于赠与财产的约定是非常不明确的，而合同法却用一个章节对赠与作出了明确详尽的规定。在这种情况下为什么不能适用合同法呢？虽然合同法不适用涉及人身关系的协议，但夫妻之间的赠与应当属于具有人身关系的财产协议，因而可以适用合同法。
这个问题在审判中的具体表现是，夫妻双方把共同财产约定归一方，或者把个人财产约定为共同共有。我的观点是，我们不要去计较文字上究竟是夫妻对于财产的“约定”还是产生一种“赠与”关系，只要没有及时办理公证或过户手续，鉴于受益方不支付任何对价，对于赠与人的保护应该更多，故应该给予赠与人变更登记前的任意撤销权。
5、 第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
该条实际上是对婚姻法第46条的重申。之所以要重申，是因为法院、学者对于该条文的认识不清。有些法院和学者认为，婚姻关系中双方的过错有大有小，故需要考虑谁的过错更大。但其实婚姻法第46条强调的是只要有过错就无权要求赔偿，不问过错大小。那么什么是过错？就是婚姻法第46条规定的四种情形，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员，都没有兜底条款。可以说，在2001年之前还需要法官来判断究竟谁有过错，而2001年之后婚姻中的过错完全是法定的。但即便是这样，在执行过程中仍有许多误解。
首先是有配偶者与他人同居。婚姻法司法解释一对“同居”有特别解释，同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续稳定地共同居住。什么是持续稳定？当时有人建议规定一个期限，例如3个月、6个月，但这个问题实际上很难掌握，需要法官的自由裁量。但有一点是明确的，即该项制裁的是违反一夫一妻制的行为，而不关心是否发生婚外性行为。山西曾经有过一个案子，丈夫因妻子与他人在外同居起诉离婚，并要求赔偿，结果妻子拿出一张同居者无性能力的医学证明，主张两人并不构成同居。这个观点显然是错误的。
其次，针对四种情况未穷尽的情形怎么办？过去我曾经看到一个案子，男方在婚姻存续期间因某些原因身体被女方严重伤害，看情况也不算是家庭暴力，那么男方是否可以在离婚时主张赔偿？我认为对于这种情况完全可以从侵权责任法的角度主张赔偿。还有，对于家庭冷暴力应当如何掌握？2005年世界法律大会上，布莱尔的夫人认为男方只要在家里一直说女方丑就已经构成家庭暴力。但我认为这个问题在我国应该从严掌握，因为婚姻法司法解释一其实已经对什么是家庭暴力规定得很明确了，其定义显然不包括冷暴力。此外，这个问题在实践中也不好掌握一个标准。更重要的，我认为婚姻和感情密切相关。北京有个案子，男方诉请离婚并要求赔偿，理由是女方近10年不愿履行夫妻义务，整天迷恋韩剧。我个人认为这样的要求是不能支持的，因为这和感情很有关系，如果你老公很有魅力长得很都教授一样，那你老婆还会不愿意你碰吗？
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